TRABAJO FINAL DE CARRERA

DIPLOMATURA EN GESTIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

«Estrategias Integrales para Combatir la Violencia de Género: Análisis y Propuestas»

TFC REALIZADO POR:

SILVIA PRIETO MONDÉJAR 53256401-Q

DIRIGIDO POR: PROF/DOCTOR:

D. JOSE CARLOS DE BARTOLOMÉ CE

CAPÍTULO 3: VIOLENCIA DE GÉNERO

Violencia Doméstica y Violencia de Género

La violencia doméstica se define como toda violencia ejercida por cualquiera de las personas descritas en el artículo 173.2 del Código Penal, que otorga especial protección, ya sea por situación de dependencia entre agresor y víctima (hijos respecto de los progenitores, por ejemplo) o por una relación legal, la cual otorga una especial protección a la víctima (tutor respecto al declarado incapaz, en un procedimiento civil). Por este motivo, es necesario determinar si en el caso concreto aplicamos los preceptos generales o los relativos a la violencia doméstica.

La violencia de género es aquella que se da únicamente cuando existe una relación sentimental entre agresor y víctima, siendo aquel del sexo masculino y esta femenino. No se aplica en relaciones homosexuales, ya que no se cumple el requisito del sujeto, tanto activo como pasivo, del hecho delictivo, por lo que es condición indispensable para que se trate de violencia de género. Aunque pudiera parecer que se da en relaciones lesbianas, al decir “a quien haya sido su mujer”, dado que la condición se cumpliría, hay dos motivos, recogidos incluso por el Tribunal Constitucional en la sentencia que establece la constitucionalidad de la Ley Orgánica, que no permitirían esta interpretación:

• Al realizar la interpretación sistemática, que es aquella que se realiza teniendo en cuenta toda la norma estudiada o parte de ella, en su conjunto, y no solo por las palabras, observamos que el Código Penal está redactado siempre en masculino («el que matare a otro»). Por eso, no valdría señalar la primera como motivación para que las mujeres lesbianas no pudieran entrar dentro del tipo, puesto que, en caso contrario, no sería sujeto activo en ninguno de los tipos una mujer.
• El motivo por el que no cabe en las relaciones lesbianas es lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, en su artículo 1, el cual dice que “la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”²⁸. Esta es la razón por la que solamente puede ser sujeto activo el hombre, puesto que contra lo que se quiere luchar es la situación de desigualdad en la relación de pareja.

Para aclarar, para que exista violencia doméstica debe concurrir una violencia física, psíquica o psicológica que produzca un agravio en la vida, integridad física o moral, en la libertad, en la libertad sexual, en la capacidad de decisión y/o en la tranquilidad de la víctima, y que la víctima sea, respecto a su autor, miembro del mismo núcleo familiar. También se tiene que apreciar habitualidad, definida como la proximidad temporal entre diversos actos violentos, independientemente de si son diferentes las víctimas o si ya han sido actos juzgados o no.

Por lo tanto, son delitos de violencia doméstica:

• Los recogidos en el artículo 173.2²⁹ de forma exclusiva.
• Los recogidos en el artículo 153.2³⁰ por el que se elevan a delito las faltas (lesiones leves o maltrato, cuando las víctimas son las recogidas en el 173.2).

También hay que destacar que existen ciertos casos que se pueden incluir dentro de la violencia doméstica, pero no entran dentro de la habitualidad, aun siendo un acto singular que atenta o amenaza, e incluso lesiona la integridad moral de las víctimas, que pertenecen al mismo núcleo familiar que el agresor.

En cambio, para que exista violencia de género debe concurrir una violencia física, psíquica o psicológica que produzca un agravio en la vida, integridad física o moral, en la libertad sexual, en la capacidad de decisión y/o en la tranquilidad de la víctima, y que la víctima sea, respecto al autor del delito, esposa, exesposa, pareja, expareja (aun sin existir convivencia) o cualquier otra análoga relación de afectividad. Y que esa violencia física/psíquica o psicológica exprese discriminación de la mujer, desigualdad o relación de poder de los hombres sobre las mujeres. (APART 3)³².

Con lo cual, son delitos de violencia de género:

• Cualquier tipo delictivo contra las personas (homicidio, lesiones, amenazas) dónde coincida lo anteriormente expuesto.
• Son, únicamente delitos de violencia de género, por tanto de forma exclusiva los tipos penales recogidos en los artículos 153.1³³ (por el que se eleva de falta a delito el maltrato de obra, o el menoscabo psíquico leve) y 148.4³⁴ (delito de lesiones agravado) del Código Penal en vigor.

Por ejemplo: un hombre mata a su mujer. No se trata de un delito de violencia de género exclusivo, sino de un delito de homicidio que ha sido susceptible a convertirse en otra figura delictiva especial teniendo en cuenta las figuras de los sujetos, tanto activo como pasivo.

En definitiva, son todos aquellos delitos en los que el objeto de protección sean los bienes jurídicos personales – fundamentales de la mujer – sobre los agravios de su marido, exmarido o pareja que conviva o haya convivido con ella.

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre: Medidas de Protección Integral

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, no solo contempla medidas punitivas, sino que abre un camino claro para prolongar preventiva y asistencialmente el intervencionismo estatal. Se busca hacer frente al problema de la violencia de género no solo desde el ámbito penal, sino también desde la prevención primaria y secundaria.

La Ley Orgánica 1/2004 incluye, junto a nuevas reformas penales, medidas de protección a las víctimas y pautas de intervención simbólica para erradicar la violencia de género: educación, publicidad, etc. Esta alternativa parece la más adecuada para afrontar un problema con raíces complejas. El objeto de la ley se desplaza desde la violencia familiar o doméstica, a la violencia de género, es decir, a «la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (artículo 1.1).

Se incorpora a las víctimas especialmente vulnerables entre los sujetos con una protección penal reforzada en relación con las amenazas y lesiones leves, que pasan a considerarse como delito cuando afecten a «personas especialmente vulnerables que convivan con el autor» (niños, ancianos o personas con discapacidad).

El objeto de la ley es la violencia de género, ámbito en el que busca intervenir para la realización de valores de igualdad y con el fin de acabar con la violencia contra las mujeres ejercida en las relaciones de pareja con base en una situación de desigualdad y asimetría de poderes. La intervención de los poderes públicos es ineludible para acabar con esta situación de vulnerabilidad social, incluyendo la agravación de los tipos penales y el resto de medidas preventivas.

La ley sintoniza con una reivindicación de las organizaciones de mujeres que habían percibido con escepticismo un desarrollo legislativo que había desdibujado los perfiles de violencia de género de la violencia familiar o doméstica. El problema radicaba en que se desdibujasen los perfiles de género de la violencia familiar. El legislador, con su pretensión de enfatizar la perspectiva de género, confunde los términos y presenta como la violencia de género una de sus manifestaciones específicas: la violencia de género «familiar o doméstica».

La Ley Orgánica 1/2004 representa un claro exponente, aunque muchos de sus rasgos ya se vislumbraban en los Planes de Acción, estatales y autonómicos; las legislaciones de «protección integral» de algunas Comunidades Autónomas; y, sobre todo, en la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. Recogen planteamientos y formas de intervención preventiva primaria, secundaria y terciaria.

La prevención primaria opera sobre los sistemas sociales mediante políticas públicas o campañas orientadas a cambiar las condiciones sociales y políticas a partir de las que se genera la violencia familiar y de género. Se deben desarrollar políticas y acciones dirigidas a incidir en los factores de poder y culturales sobre los que se asienta la violencia de género, empezando por la educación, englobando todos los factores de riesgo genéricos (económicos, ideológicos, culturales, legales, familiares, etc.) que promueven la violencia social y las asimetrías de poder y la desigualdad entre hombres y mujeres. Busca cambiar la estructura social para erradicar la violencia de género. El artículo 2.a) establece como uno de los principios rectores de la Ley el de »fortalecer las medidas de sensibilización ciudadana de prevención, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito educativo, servicios sociales, sanitario, publicitario y mediático³⁵«.

La Ley se asienta sobre la creencia de que sin una transformación radical de la estructura social no será posible acabar con la violencia de género. El artículo 3 prevé la puesta en marcha de un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género orientado a introducir en el escenario social «las nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, todo ello desde la perspectiva de las relaciones de género³⁶«. La formación en el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres debe ser uno de los fines del sistema educativo español (artículos 4-9)³⁷. La importancia de los medios de comunicación y la publicidad en la realización de fines de prevención primaria debería haber merecido un mayor alcance protector.

Aunque estos fines de prevención primaria deben ser vistos como un avance, la LO 1/2004 se queda corta y concreta poco al respecto. Es deseable apuntalar mayores asideros en esta Ley para hacer «exigible» el desarrollo efectivo de las políticas adecuadas.

La prevención secundaria se articula a partir de factores de riesgo específicos detectados a través de la investigación y la praxis, y los mecanismos de intervención se dirigen a los sujetos involucrados en situaciones de violencia. Se establecen medidas de sensibilización e intervención en el ámbito sanitario para optimizar la detección precoz, la asistencia y la rehabilitación de la mujer, regulándose la constitución de una Comisión específica contra la violencia de género en el marco del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de la Salud.

El Título Segundo de la Ley recuerda los derechos de las mujeres víctimas de la violencia doméstica y establece las obligaciones de los poderes públicos: garantía y prestación de los derechos a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica (Capítulo I, artículos 17-20). Todos los derechos dan lugar al surgimiento de obligaciones para los poderes públicos.

La intervención frente a la violencia de género tiene una vertiente penal. Se endurecen las penas contra los agresores con carácter general. En el caso de las lesiones, se introduce un tipo agravado con una pena de dos a cinco años «si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia o si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor» (artículo 148 CP 4º-5º, modificado por artículo 36 de la LO 1/2004). El incumplimiento de una medida cautelar o medida de seguridad lleva aparejada una pena de seis meses a un año de prisión en los supuestos de violencia familiar y de género (artículo 168.2 CP reformado por el artículo 40 de la LO 1/2004).

La Ley Orgánica 1/2004 ha persistido en el reforzamiento de la reacción punitiva, pero también ha abierto espacios para la intervención preventiva y la protección de las víctimas ante situaciones de riesgo. Se extiende el sistema penal a partir de medidas cautelares y de seguridad que operan en función de una situación de riesgo.

Junto a la agravación de la reacción penal, se modula la reacción punitiva en función de circunstancias contextuales y subjetivas. Se crea una jurisdicción especializada de violencia de género, con órganos judiciales, fiscales, equipos forenses y, en su caso, equipos psico-sociales encargados de hacer efectiva una regulación protectora, preventiva y punitiva, y se fomenta la formación específica de los operadores buscando más eficacia y coordinación.

La Ley Orgánica 1/2004 amplía el capítulo de las medidas cautelares orientadas a proteger a la víctima. Se desarrollan políticas orientadas a la detección preventiva y se incide en las medidas cautelares de carácter jurídico-penal, y también civiles y regulativas.

Además de las medidas de protección y seguridad (artículo 61.1)⁴⁰, se establece la obligatoriedad para «el Juez competente, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida» de «pronunciarse en todo caso sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento, determinando su plazo, si procediera su adopción» en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género (artículo 61.2)⁴¹.

Los artículos 63 y siguientes de la Ley Orgánica 1/2004 recuerdan medidas cautelares ya existentes, que se amplían o adaptan, y se añaden otras nuevas como medidas de protección y seguridad: protección de datos y limitaciones a la publicidad (artículo 63); salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones (artículo 64); suspensión de la patria potestad o la custodia de menores (artículo 65); suspensión del régimen de visitas (artículo 66); suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de arma (artículo 67).

Se trata de formas de prevención terciaria, penales y no penales, que deben desplegarse cuando la violencia de género se ha puesto de manifiesto. La prevención terciaria tiene como objetivos reducir o eliminar el riesgo de nuevas agresiones o daños psicológicos o físicos en la víctima o en otras personas de su entorno, o incluso su muerte.

En definitiva, el modelo ha evolucionado considerablemente con respecto al sistema jurídico de control tradicional. Los sistemas punitivos actuales se han expandido y articulado a partir de políticas criminales que buscan la anticipación y la prevención. También ha ocurrido así en el ámbito de control y la prevención terciaria de la violencia de género.